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Una graduatoria ancora valida limita o può escludere l'indizione di un nuovo concorso, ma, non incide sull'avviamento di procedure di mobilità

 

                                                  

 

L'esistenza di una graduatoria ancora valida non incide sulla potestà di avviare una procedura di mobilità

Fonte: http://www.dirittosanitario.net
 
Facendo applicazione di questi principi osserva il Collegio come correttamente l’Amministrazione abbia fatto ricorso per coprire i posti di infermiere in esame, pur in presenza di una graduatoria interna vigente, alla procedura di mobilità ex art. 30, comma 2-bis, d.lgs. n. 165/2001 che, in via immediata e quale strumento normale di reclutamento, poteva assicurare sia il contenimento della spesa pubblica sia le professionalità e le esperienze necessarie per l’immediata implementazione del Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura.
 
In realtà l'esistenza di una graduatoria ancora valida limita quando non esclude l'indizione di un nuovo concorso, nondimeno non incide sulla potestà di avviare una procedura di mobilità: la mobilità è infatti alternativa all'assunzione di personale nuovo rispetto al concorso o allo scorrimento delle relative graduatorie; con la mobilità il personale non viene assunto, ma solamente trasferito con il consenso della amministrazione di appartenenza, che esercita una valutazione circa la necessità di mantenere presso di sé determinati soggetti.
 
 
 
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Pubblicato il 10/05/2017
 
N. 05592/2017    sentenza 
 
N. 03991/2016 REG.RIC.
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
 
(Sezione Terza Quater)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 3991 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
....
contro
- Fondazione Ptv Policlinico Tor Vergata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giulia Guerrini C.F. GRRGLI85S41H501O, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi 64; 
- Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Rosa Maria Privitera C.F. PRVRMR59A58E506F, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;
- Commissario ad acta per il rientro del debito sanitario della Regione Lazio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ope legis in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di  Eleonora Pedriacci, Selena De Giusto
 
per l'annullamento
 
- della deliberazione n. 53 del 5.2.2016 con cui la Fondazione Policlinico Tor Vergata (PTV) ha indetto l’Avviso di mobilità regionale per n. 32 unità per il profilo di collaboratore professionale sanitario (CPS) - infermiere (cat. D);
 
- della nota prot. n. 720321 del 28.12.2015, di contenuto ignoto, della Dir. Reg. Salute della Regione Lazio, di autorizzazione all’indizione di un Avviso finalizzato all¿acquisizione, mediante mobilità regionale, di n. 32 unità di CPS - Cat. D;
 
- della nota prot. n. 29246 del 6.11.2015 della Fondazione Policlincio Tor Vergata, trasmessa alla Regione Lazio;
 
- dell’Avviso Pubblico, pubblicato in data 8.2.2016 sul sito istituzionale, di mobilità volontaria regionale per la copertura a tempo indeterminato di n. 32 posti di CPS - Cat. D, da assegnare al Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura (S.P.D.C.) del Policlinico;
 
- ove necessario del decreto del Commissario ad acta del Governo per il rientro del debito sanitario della Regione Lazio n. 412 del 26.11.2014;
nonché, con motivi aggiunti,
 
- del decreto del Commissario ad acta del Governo per il rientro del debito sanitario della Regione Lazio n. U00233 del 23.6.2016, laddove autorizza la Fondazione PTV all’assunzione di numero 29 collaboratori professionali sanitari da destinare al Servizio Psichiatrico, dei quali n. 14 unità mediante indizione di avviso di mobilità ex art. 30, comma 2-bis, d.lgs. n. 165/2001 e n. 15 unità mediante lo scorrimento della graduatoria di concorso per CPS Infermieri approvata dall’ARES 118 con deliberazione n. 33 del 2009;
 
- della deliberazione n. 412 dell’8.7.2016 della Fondazione PTV avente ad oggetto il recepimento del suddetto decreto commissariale;
e con secondi motivi aggiunti,
 
- della deliberazione n. 615 del 3 ottobre 2016 della FPTV recante “Avviso pubblico di mobilità volontaria per titoli e colloquio, tra aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale, per la copertura a tempo indeterminato di n. 14 posti di Collaboratore Professionale Sanitario Infermiere Cat. D, da assegnare al Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura (S.P.D.C.) del Policlinico Tor Vergata. Ammissione/esclusione/ammissione con riserva candidati e nomina commissione esaminatrice”.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata, Regione Lazio e Commissario ad acta per il rientro del debito sanitario della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2017 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
 
Col ricorso introduttivo, i ricorrenti, tutti laureati in Scienze infermieristiche e in possesso di competenze professionali in ambito psichiatrico, che nel 2008 avevano partecipato ad un concorso indetto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata (poi Fondazione PTV) per l’assunzione a tempo indeterminato di un collaboratore professionale sanitario infermiere VIII fascia AOU (cat. D), risultando idonei e collocati in graduatoria (approvata con DDG n. 136 del 20 aprile 2009 e da ultimo prorogata fino al 31 dicembre 2017 ex art. 4, comma 4, d.l. n. 101/2013 come modificato dall’art. 1, comma 368, della l. n. 232/2016) tra il 62° e il 163° posto, premesso che:
- dietro autorizzazione governativa ad assumere a tempo indeterminato n. 6 CPS Infermieri, nel 2015 detta graduatoria era stata scorsa dal PTV fino al 55° posto;
- con deliberazione del direttore generale del PTV n. 53 del 5 febbraio 2016, ai fini dell’attuazione del già pianificato processo di reinternalizzazione del Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura nel Policlinico, era stato successivamente indetto un avviso pubblico di mobilità volontaria regionale tra aziende ed enti del Servizio sanitario, per titoli e colloquio, per la copertura a tempo indeterminato di n. 32 posti di CPS Infermiere, cat. D da assegnare al Servizio Psichiatrico di Diagnosi e cura (S.P.D.C.) del Policlinico di Tor Vergata;
- detto avviso era stato emanato sul presupposto che, in considerazione della «specificità delle professionalità in gioco e della delicatezza delle mansioni da svolgere, per assicurare l’immediata implementazione del Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura fosse necessario procedere all’acquisizione di personale medico specializzato nonché di personale sanitario già in possesso di esperienza professionale specifica e umanamente idoneo, da acquisire, stante le caratteristiche richieste, tramite indizione di opportuni avvisi di mobilità regionale»,
impugnano, in uno a quelli presupposti e formulando domanda cautelare, detto avviso lamentando:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del d.P.R. n. 3/1957, del d.lgs. n. 165/2001, del principio dello scorrimento della graduatoria ancora valida ed efficace, dei principi di buon andamento, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà, difetto assoluto di motivazione, sviamento, in quanto la presenza di una graduatoria valida, peraltro utilizzata solo qualche mese prima, avrebbe dovuto impedire il ricorso alla mobilità volontaria, tenuto conto del favor che l’ordinamento accorda allo scorrimento, assistito per il caso di deroga da un intenso onere motivazionale nella specie non assolto e, comunque, della lesione all’affidamento riposto dai ricorrenti nel predetto scorrimento;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487/1994 e del d.lgs. n. 33/2013 per difetto di pubblicazione dell’avviso di mobilità impugnato anche sulla Gazzetta Ufficiale oltre che sul sito internet istituzionale del Policlinico PTV, nonché dei principi costituzionali in materia di accesso ai pubblici impieghi di cui agli artt. 51 e 97 Cost.
Si è difesa la Regione Lazio eccependo, in limine, il difetto di giurisdizione del g.a. e, nel merito, l’infondatezza del ricorso che è stata pure argomentata dalla Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata.
Si è altresì costituito con comparsa formale il Commissario ad acta per il rientro del debito sanitario della Regione Lazio.
Con motivi aggiunti, spediti per la notifica anche a Eleonora Pedriacci e Selena De Giusto (evidentemente controinteressate collocate nella graduatoria ARES 118) gli stessi ricorrenti, avuto notizia del fatto che, non avendo determinato la procedura di mobilità gravata con l’atto introduttivo alcuna assunzione, e che:
- con D.C.A. n. 233 del 23 giugno 2016, il Commissario governativo per la sanità laziale aveva autorizzato la FPTV all’assunzione con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato di 29 C.P.S. infermieri da destinare al Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura dei quali n. 14 mediante indizione di avviso di mobilità ex art. 30, comma 2-bis, d.lgs. n. 165/2001 e n. 15 mediante lo scorrimento della graduatoria di concorso per CPS Infermieri approvata dall’ARES 118 con deliberazione n. 33 del 2009;
- la FPTV, con delibera n. 412 dell’8 luglio 2016, aveva indetto un nuovo avviso pubblico di mobilità volontaria nazionale di n. 14 unità di C.P.S. infermiere cat. D da destinare al medesimo Policlinico,
hanno impugnato, formulando contestuale domanda cautelare, anche tali provvedimenti, nella sostanza: a) riproducendo, quanto alla procedura di mobilità volontaria, le doglianze già articolate col ricorso introduttivo, sottolineando altresì che i posti in questione erano già ricompresi nelle vacanze di organico; b) deducendo, quanto allo scorrimento della graduatoria di un concorso indetto da ente diverso da quello che procede al reclutamento in luogo di quella di quest’ultimo, che l’ordinamento, per come sarebbe dato evincere dal tenore dell’art. 4 del d.l. n. 101 del 2013 e da precedenti in termini della Sezione, esprimerebbe una preferenza per lo scorrimento delle graduatorie formate presso il medesimo ente che procede all’assunzione; ciò che resterebbe confermato anche dalla circolare prot. DFP53485 del 21 novembre 2013 del Dipartimento della Funzione pubblica della P.C.M. e dall’art. 4, comma 3-ter, del d.l. n. 101 del 2013, applicabile alla Fondazione PTV, il quale consente agli enti pubblici lo scorrimento di graduatorie diverse dalle proprie soltanto ove queste si siano rivelate insufficienti, dietro accordo con gli altri enti e con aggravamento dell’onere motivatorio, nella specie non assolto con riguardo né ad un inconfigurabile risparmio di spesa, né con riguardo ad un’insussistente maggiore professionalizzazione del personale ARES 118, né infine con riguardo ad una maggiore risalenza della relativa graduatoria, essendo sia quella ARES sia quella PTV entrambe del 2009; inoltre, in quanto sarebbe mancato l’interpello degli odierni ricorrenti, idonei non vincitori dei quali si sarebbero altresì dovute vagliare le specifiche competenze.
Sia la Regione Lazio, sia la Fondazione PTV hanno concluso per l’infondatezza dei motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 5406 del 16 settembre 2016, la Sezione ha sospeso gli atti gravati con esclusivo riguardo allo scorrimento della graduatoria dell’ARES 118.
Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 12/14 ottobre 2016 anche a Eleonora Pedriacci e spediti per la notifica il 12 ottobre a Selena De Giusto, i ricorrenti hanno quindi gravato la deliberazione del D.G. della Fondazione PTV, n. 615 del 3 ottobre 2016, contenente l’avviso pubblico di mobilità volontaria per la copertura a tempo pieno e indeterminato di n. 14 posti di C.P.S. infermiere cat. D da assegnare al Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura del PTV, deducendo l’illegittimità derivata e, comunque, riproducendo le doglianze già articolate con le precedenti impugnative sul punto.
La Regione Lazio ha opposto l’infondatezza dell’ulteriore ricorso, deducendo come l’ordinanza cautelare della Sezione si fosse limitata a disporre la sospensione dei soli atti relativi allo scorrimento della graduatoria dell’ARES 118.
Per parte sua la Fondazione PTV ha dedotto, oltre all’infondatezza dei motivi aggiunti, il difetto di interesse a ricorrere.
La Regione Lazio ha altresì depositato in atti il D.C.A. n. 357 del 16 novembre 2016 il quale, a seguito dell’ordinanza cautelare del Tar, ha modificato il D.C.A. n. 233 del 23 giugno 2016 prevedendo che l’assunzione delle n. 15 unità di C.P.S. infermiere, già disposta mediante lo scorrimento della graduatoria di concorso approvata dall’ARES 118 con deliberazione n. 33/2009, avvenga invece mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso per C.P.S. Infermieri, approvata con deliberazione del D.G. del PTV n. 136/2009, nella quale sono inclusi gli odierni ricorrenti.
Respinta dalla Sezione la domanda cautelare articolata coi secondi motivi aggiunti (cfr. ord. n. 7637 del 5 dicembre 2016) e preso atto che quattro ricorrenti (.....), a seguito del D.C.A. n. 357 del 16 novembre 2016 e della successiva deliberazione del PTV n. 776 del 24 novembre 2016 (relativa ai primi tre), sono stati assunti a tempo pieno e indeterminato dalla Fondazione resistente, quest’ultima ha invocato una declaratoria di cessazione della materia del contendere, ovvero di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, anche tenuto conto del fatto che i ricorrenti non ancora chiamati occupano una posizione in graduatoria molto arretrata al fine di conseguire l’assunzione per uno dei residui 11 posti (15-4= 11) ancora da coprire in esito alla nuova determinazione commissariale.
Le altre parti ha invece confermato le proprie conclusioni.
All’esito dell’odierna udienza pubblica, la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
 
1. Va in primo luogo ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle domande proposte nell’odierno processo, tenuto conto che la controversia la quale, come quella in esame, ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta operata dell'amministrazione di coprire i posti in questione e delle relative modalità, configura la situazione giuridica dedotta in giudizio in termini di interesse legittimo, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 Cost., poiché in tale ipotesi la controversia non riguarda il diritto all'assunzione (così C.d.S., V, 23 agosto 2016, n. 3677).
2. In secondo luogo, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, tenuto conto che la procedura avviata con gli atti gravati in quel ricorso, per come incontestato tra le parti, non ha prodotto alcun esito assunzionale.
3. Quanto ai primi e ai secondi motivi aggiunti, occorre invece distinguere le censure appuntate sulla procedura di mobilità volontaria da quelle invece rivolte avverso lo scorrimento della graduatoria ARES 118.
3.1. Con riguardo al primo profilo – e a prescindere da ogni altra questione pregiudiziale – l’impugnativa appare infondata, tenuto conto che, alla stregua del più recente e condivisibile orientamento del Consiglio di Stato, «la fondamentale esigenza di contenimento della spesa pubblica osta a che possa ritenersi superato il primato dell'art. 30, comma 1, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il quale recita: "Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell'amministrazione di appartenenza (...)". Tale modalità di assunzione del personale costituisce una ipotesi normale di reclutamento dei pubblici dipendenti, come precisato dalla Corte costituzionale con la sentenza 30 luglio 2012, n. 211 che, in occasione dello scrutinio di legittimità dell'art. 13 della legge della Regione Basilicata 4 agosto 2011, n. 17, ha ritenuto che la predetta disciplina regionale prescriveva correttamente il ricorso obbligatorio alle procedure di mobilità dell'art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 165 del 2001, prima di procedere all'utilizzazione delle graduatorie degli altri concorsi precedentemente espletati, oppure, in mancanza, di indirne di nuovi.
(…). In realtà l'esistenza di una graduatoria ancora valida limita quando non esclude l'indizione di un nuovo concorso, nondimeno non incide sulla potestà di avviare una procedura di mobilità: la mobilità è infatti alternativa all'assunzione di personale nuovo rispetto al concorso o allo scorrimento delle relative graduatorie; con la mobilità il personale non viene assunto, ma solamente trasferito con il consenso della amministrazione di appartenenza, che esercita una valutazione circa la necessità di mantenere presso di sé determinati soggetti. Del resto, le leggi che hanno bloccato le nuove assunzioni fin dagli anni '90, non hanno impedito le procedure di mobilità (cfr. per tutto Cons. Stato, Ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14)» (cfr. C.d.S. n. 3677/2016 cit.).
Pertanto, «l'esistenza di una graduatoria ancora valida, se limita (o in ipotesi addirittura esclude) la libertà di indire un nuovo concorso, non incide sulla libertà di avviare una procedura di mobilità (Cons. St., sez. III, 5 giugno 2012, n. 3308 nonché, in sede consultiva, il parere del Cons. St., sez. I, 7 novembre 2012, n. 5217)», in quanto «la preferenza accordata dall'Adunanza Plenaria nella sentenza n. 14 del 2011 allo scorrimento della graduatoria, rispetto all'indizione di una nuova procedura concorsuale, si giustifica pienamente, ma non può essere riferita al diverso caso in cui allo scorrimento della graduatoria sia preferito il ricorso alla procedura di mobilità di personale proveniente da altre Amministrazioni, "ciò atteso il fatto che la mobilità consente varie finalità quali l'acquisizione del personale già formato, l'immediata operatività delle scelte, l'assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti a tutte le ricordate situazioni"» (così, da ultimo, C.d.S., III, 13 dicembre 2016, n. 5231).
Facendo applicazione di questi principi osserva il Collegio come correttamente l’Amministrazione abbia fatto ricorso per coprire i posti di infermiere in esame, pur in presenza di una graduatoria interna vigente, alla procedura di mobilità ex art. 30, comma 2-bis, d.lgs. n. 165/2001 che, in via immediata e quale strumento normale di reclutamento, poteva assicurare sia il contenimento della spesa pubblica sia le professionalità e le esperienze necessarie per l’immediata implementazione del Servizio Psichiatrico di Diagnosi e Cura del PTV.
I motivi aggiunti vanno dunque respinti con riguardo alle relative determinazioni dell’amministrazione.
3.2. Quanto, invece, al disposto reclutamento di n. 15 unità di personale mediante lo scorrimento della graduatoria di concorso per CPS Infermieri approvata dall’ARES 118 con deliberazione n. 33 del 2009, appare fondata, a prescindere da ogni altra questione pregiudiziale, l’eccezione di cessazione della materia del contendere formulata dal PTV.
Infatti, osserva in proposito il Collegio come il D.C.A. n. 357 del 16 novembre 2016 (al pari del successivo D.D.G. n. 776 del 24 novembre 2016) – col quale è stato parzialmente modificato il C.D.A. n. 233/2016 nel senso di autorizzare l’acquisizione a tempo pieno e indeterminato di n. 15 unità di C.P.S. Infermiere, mediante utilizzazione a scorrimento della graduatoria del concorso per C.P.S. Infermieri, approvata con deliberazione del D.G. del PTV n. 136/2009, nella quale sono inclusi gli odierni ricorrenti – sia stato adottato non in stretta attuazione del provvedimento cautelare di sospensione n. 5406 del 16 settembre 2016, quanto piuttosto, all’esito di una nuova valutazione che, pur prendendo le mosse dai tempi di definizione nel merito dell’odierno processo, ha considerato in via autonoma (v. primo e secondo considerando a pag. 6 del D.C.A. n. 357/2016): 1) l’esigenza del PTV di erogare tempestivamente l’assistenza «in un settore delicato e rilevante quale quello della tutela della salute mentale», in relazione ad «un contesto urbano notevolmente ampio e popolato, con la presenza di gravi situazioni di disagio e di difficoltà psico-sociale e in assenza di altre strutture viciniori che possa supplire»; 2) «che la prevista reinternalizzazione del Servizio è anche finalizzata a una revisione e riduzione della spesa finora sostenuta e che in assenza del personale preposto, l’Azienda sarebbe costretta ad attivare convenzioni con altre strutture sanitarie o ricorrere a particolari istituti contrattuali, molto più onerosi rispetto all’utilizzo del rapporto di lavoro subordinato».
Tale conclusione resta peraltro avvalorata dal tenore letterale dei deliberati in questione i quali, nell’autorizzare e poi disporre le assunzioni per scorrimento della graduatoria nella quale sono inclusi gli odierni ricorrenti, hanno provveduto in maniera piena e diretta allo scorrimento e alle conseguenti assunzioni, senza riferimento alcuno a riserve dell’esito del giudizio ovvero ad un’efficacia provvisoria nelle more dello stesso, con ciò confermando che l’attribuzione del bene della vita anelato con l’impugnativa (scorrimento di questa a preferenza di altra graduatoria) è stata disposta dalle amministrazioni all’esito di una nuova e autonoma valutazione.
4. Le spese di lite, in ragione dell’andamento dell’intera vicenda processuale nonché dei segnalati assestamenti giurisprudenziali, possono essere compensate tra tutte le parti costituite.
 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe indicati, così provvede:
- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
- in parte respinge i motivi aggiunti e in parte dichiara cessata la materia del contendere;
- compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alfredo Storto Giuseppe Sapone