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Mobilità: infermiere esperto e semplice infermiere - Una collega ricorre

La sentenza che si riporta è importante! Si pensi a tutti quei colleghi in attesa di trasferimento. Abbiamo colleghi che si sono distinti in altre regioni, ed hanno acquisito una fascia DS e/o il ruolo d'infermiere specialist. Al momento, nella regione Lazio che si fregia di promuovere l'eccellenza, le capacità degli infermieri non trovano riconoscimenti e stimoli.

Roma, 7.01.2018

 

Coordinamento Regionale Nursing Up Lazio

Laura Rita Santoro

 

I criteri relativi alle procedure di mobilità vanno fissati tutti preventivamente.

 
La causa è stata seguita da una vecchia conoscenza del Nursing Up Piemonte, l'avvocato Carlo Rolle

 
 
La pubblica amministrazione, nell'ambito della peculiarietà della procedura di mobilità rispetto a quella del concorso pubblico, deve fissare dei criteri che ne garantiscano la trasparenza sin dalla fase di ammissione alla procedura stessa senza che tale attività sia contraria a quanto previsto dal legislatore.
 
Le pubbliche amministrazioni, quindi, devono stabilire, in rispetto della pubblicità e trasparenza - e/o del criterio di buona fede - criteri oggettivi che investano tutta la procedura selettiva a partire dalla fase di ammissione (con la possibilità di prevedere i requisiti per poter accedere alla procedura), sino a giungere alla fase di valutazione tra i vari dipendenti-candidati ammessi.
 
La giurisprudenza di legittimità ha inoltre ripetutamente affermato che lo schema riprodotto dalla mobilità volontaria, integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro che necessita del triplice consenso delle parti interessate (amministrazione di appartenenza, lavoratore e amministrazione di destinazione): si realizza in tal modo una cessione del contratto ex art.1406 c.c., di competenza del giudice ordinario  
 
 
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 Tribunale Bari sez. lav., 05/11/2018, (ud. 05/11/2018, dep. 05/11/2018), n.3619
 
 R E P U B B L I C A   I T A L I A N A                
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                          Tribunale di Bari                          
                            Sezione Lavoro                           
Il  Tribunale, nella persona del giudice designato Dott. Francesco De Giorgi                                                               
Alla udienza del 05/11/2018 ha pronunciato la seguente               
                         SENTENZA CONTESTUALE                        
nella causa lavoro di I grado iscritta al N. 10118/2014 R.G. promossa
da:                                                                  
Co. Ma. Te., rappresentato e difeso dall'avv.OLIVIERI GINO e C.Rolle 
                                                           RICORRENTE
                                contro:                              
ISTITUTO  TUMORI  GIOVANNI PAOLO II rappresentato e difeso dall'avv. 
GRIMALDI MARIA giusta procura in atti                                
                                                           RESISTENTE
OGGETTO: impugnativa mobilità                                        
 
MOTIVI DELLA DECISIONE
 
Con ricorso depositato il 30.7.2014 la ricorrente, premesso di essere un'infermiera presso l'ospedale Molinette di Torino dal 1993, deduceva di aver partecipato a una procedura di mobilità volontaria per sei posti di collaboratore professionale sanitario infermiere indetta dall'istituto tumori Giovanni Paolo II di Bari. Riferiva di essere risultata idonea e quarta posizionata della procedura selettiva nella graduatoria definitiva approvata dal direttore generale con delibera del 13.3.2014 e di aver ottenuto il nulla osta al trasferimento da parte dell'amministrazione di provenienza.
 
Ciò premesso, parte ricorrente deduceva che l'istituto convenuto non aveva proceduto a dare corso all'assunzione in quanto con successiva delibera l'aveva esclusa dalla graduatoria in quanto in possesso della qualifica di infermiere esperto e non di semplice infermiere.
 
La ricorrente lamentava l'illegittimità di tale determinazione e chiedeva di accertare e dichiarare il proprio diritto alla permanenza in graduatoria e al trasferimento in mobilità presso l'Istituto Tumori Giovanni Paolo II.
 
Si costituiva l'istituto che contestava in fatto e in diritto quanto affermato dal ricorrente e concludeva per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.
 
Tanto premesso il ricorso è fondato e merita accoglimento
 
L'istituto della mobilità, per come disciplinato dal legislatore (anche sulla scorta delle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale con sentenze n.390/04 e n.88/06), è un criterio di organizzazione per governare i processi di acquisizione del personale e contenere la spesa pubblica. E' evidente che la disciplina della mobilità dei pubblici dipendenti da un'amministrazione a un'altra non è un concorso, né può a questo essere equiparato e, pertanto, non trova applicazione la disciplina di cui all'63 comma 4 di cui al dlgs.n.165/01, il quale radica in via eccezionale, e in deroga alla disciplina generale, la giurisdizione del giudice amministrativo. La giurisprudenza di legittimità ha inoltre ripetutamente affermato che lo schema riprodotto dalla mobilità volontaria, integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro che necessita del triplice consenso delle parti interessate (amministrazione di appartenenza, lavoratore e amministrazione di destinazione): si realizza in tal modo una cessione del contratto ex art.1406 c.c., di competenza del giudice ordinario (cfr. Cass. sez. Unite n.5458/09; n. 26420/06 e n.6421/06).
 
La norma applicabile al caso in esame è quella di cui all'art.30 del dlgvo n.165/01, che così stabilisce: "Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilita' dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento e' disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale e' o sara' assegnato sulla base della professionalita' in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire...?".
 
La norma ha istituito uno stringente rapporto tra mobilità ed assunzioni, generalizzando il principio di subordinazione delle assunzioni all'indisponibilità di personale da trasferire secondo le procedure di mobilità, anche volontaria.
 
La mobilità, difatti, non è un istituto previsto nell'esclusivo interesse dell'amministrazione ma uno strumento di reclutamento che prevale sul concorso pubblico perché considerato idoneo a garantire economie di spesa e dunque nei limiti necessari a conseguire tale obiettivo. L'amministrazione è obbligata a fare ricorso alle risorse interne utilizzando i dipendenti nel modo più razionale ed evitando di effettuare nuove assunzioni quando sia possibile riallocare diversamente i dipendenti non più indispensabili in un determinato ente o comparto. Tra tutti gli aspiranti all'inquadramento in un medesimo posto viene operata una sola distinzione rilevante: "da un lato vi sono (con diritto di precedenza) quelli che sono già inseriti nella struttura di destinazione in posizione di comando o di fuori ruolo, dall'altro vi sono quanti aspirano a transitare presso una struttura diversa da quella dove sono impiegati. Per questi ultimi si riespande il criterio della comparazione di natura concorsuale e dunque gli accordi collettivi, o in via sussidiaria i singoli enti, devono prevedere delle procedure trasparenti per consentire a tutti gli interessati di presentare domanda di partecipazione e dei criteri di selezione su base meritocratica per individuare il soggetto più idoneo (cfr. anche Tar Lombardia Brescia sez.I n.645/08)".
 
Ritiene il Tribunale che appare coerente con tale finalità che la possibilità per la pubblica amministrazione di stabilire i criteri di scelta riguardi non solo la fase della selezione, intesa nel senso ristretto di comparazione e valutazione dei singoli candidati, ma anche la fase dell'ammissione alla procedura di mobilità.
 
E' evidente che la pubblica amministrazione, nell'ambito della peculiarietà della procedura di mobilità rispetto a quella del concorso pubblico, deve fissare dei criteri che ne garantiscano la trasparenza sin dalla fase di ammissione alla procedura stessa senza che tale attività sia contraria a quanto previsto dal legislatore.
 
Deve, pertanto, ribadirsi che la facoltà accordata alle pubbliche amministrazioni di fissare preventivamente i criteri di scelta ha ad oggetto tutta la procedura della mobilità, a partire dal momento iniziale dell'ammissione; le pubbliche amministrazioni, quindi, devono stabilire, in rispetto della pubblicità e trasparenza - e/o del criterio di buona fede - criteri oggettivi che investano tutta la procedura selettiva a partire dalla fase di ammissione (con la possibilità di prevedere i requisiti per poter accedere alla procedura), sino a giungere alla fase di valutazione tra i vari dipendenti-candidati ammessi.
 
Ciò posto nel caso di specie dalla lettura del bando - avviso pubblico e del regolamento per la mobilità in vigore presso l'istituto resistente, non emerge alcuna limitazione alla categoria professionale richiesta nel senso di escludere dal profilo richiesto (collaboratore professionale sanitario infermiere) alcune figure aventi diversi livelli economici (collaboratore professionale sanitario infermiere esperto).
 
E' evidente che la ricorrente è senza dubbio in possesso del titolo richiesto in quanto rientrante nella categoria richiesta dal bando, non rivestendo rilevanza, al fine di ritenere la Co. inserita in una diversa categoria, il superiore livello economico posseduto (cfr. anche stato servizio che attesta l'inquadramento come collaboratore professionale sanitario infermiere).
 
Deve sul punto ritenersi dirimente la disposizione finale del ccnl che in calce alle definizioni delle categorie contrattuali ha espressamente previsto che: Tale dizione prescinde, ai fini dell'ammissione alle selezioni, dal trattamento economico in godimento del candidato che, pur appartenendo alla posizione iniziale con riferimento all'accesso, potrebbe essere già titolare di una delle fasce previste per la progressione orizzontale.
 
Occorre pertanto ribadire che in assenza di espresse limitazioni inerenti al profilo economico posseduto dagli aspiranti, deve tenersi conto esclusivamente della categoria di appartenenza e non anche del profilo economico in godimento presso l'amministrazione di provenienza.
 
Ne deriva che la ricorrente era in possesso dei titoli richiesti e dunque illegittima appare la sua esclusione dalla graduatoria. Va dunque affermato il diritto della Co. a ottenere il trasferimento presso l'istituto resistente con la qualifica posseduta ad esclusione della indennità di coordinamento eventualmente in suo possesso in quanto tale istituto viene riconosciuto dall'amministrazione di appartenenza in considerazione di particolari mansioni svolte e senza alcuna rilevanza esterna in caso di trasferimento.
 
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenuto conto dell'assenza di istruttoria.
 
 
P.Q.M.
In composizione monocratica, in persona del dott. Francesco De Giorgi, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Co. Ma. Te., nei confronti dell'ISTITUTO TUMORI GIOVANNI PAOLO II, così provvede:
 
1) Accoglie il ricorso e, per l'effetto dichiara il diritto della ricorrente al trasferimento preso l'istituto tumori Giovanni Paolo II con la qualifica posseduta
 
2) Ordina al resistente di adottare tutti gli atti necessari e consequenziali al trasferimento. 3) Condanna il resistente al pagamento delle spese di lite che liquida in E 4.700,00
 
Bari,05/11/2018.
 
Depositata in cancelleria il 05/11/2018
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